(3) 이해상반행위의 범위 //
민법
제921조의 특별대리인
(가) 재산상의 행위
① 양도행위 : 친권자가 자녀의 재산을 양수받는 행위는 이해상반행위이다.
② 보증·담보, 채무부담 등 : 친권자가 미성년 자녀를 대리하여 제3자와 계약하고 그 자녀에게
채무를 부담시키거나 자녀의 재산을 처분하는 자체는 이해상반 행위가 아니다. 다만, 이 법률행위가 친권자의 이익과 직접 연관되면 이해상반행위가 될
수 있다. 예를 들면, ㉮ 친권자가 제3자로부터 금전을 차용하면서 자녀를 연대보증인으로 하는 것, ㉯ 친권자의 기존 채무에 관하여 자녀가
보증계약을 체결하는 것, ㉰ 자녀의 재산으로 친권자 채무에 관하여 대물변제하는 계약 등은 이해상반행위가 된다.
③ 상속재산협의분할 : 친권자가 공동상속인인 자녀를 대리하여 상속재산협의분할을 하는 것은
이해상반행위이므로, 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산협의분할을 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여
그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산협의분할을 하여야 한다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결).
④ 상속의 승인·포기 : 원칙적으로 이해상반행위가 된다. 다만, 친권자가 먼저 상속포기신고를
하거나, 친권자와 미성년 자녀의 상속포기신고가 동시에 이루어지는 경우, 이혼하여 공동상속인이 아닌 친권자가 미성년 자녀 전원의 법정대리인으로서
상속포기신고를 하는 경우 등은 이해상반행위에 해당하지 않는다.
후견인의 경우, 후견인과 피후견인이 공동상속인인 경우 특별대리인을 선임하고, 후견인이
공동상속인이 아닌 경우에는 후견인이 친족회의 동의를 받아 상속포기신고를 하도록 하는 것이 실무이다.
⑤ 친권자가 미성년인 자(子) 소유의 부동산을 성년인 다른 자(子)를 위하여 담보로 제공하는
것은 이해상반행위가 아니다(대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2340 판결).
⑥ 친권자가 미성년인 자(子) 소유의 부동산을 성년인 다른 자(子)에게 증여한 경우
이해상반행위는 아니지만 친권남용이 될 수 있다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결).
⑦ 공동상속인인 친권자가 자신의 재산상속을 포기함과 동시에 공동상속인인
미성년 자녀를 대리하여 상속포기신고를 함으로써, 결과적으로 성년인 다른 자(子)가 단독상속을
하도록 한 경우도 이해상반행위가 아니다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결).
⑧ 친권자가 자신의 오빠의 채무를 담보하기 위해 미성년인 자(子)를 대리하여 자신과 자(子)의
공동소유인 부동산에 저당권을 설정한 경우, 이해상반행위도 아니고 친권남용도 아니다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결).
⑨ 그밖에 친권자가 미성년 자녀의 재산을 친권자의 처에게 증여하는 행위, 미성년 자녀가 단순히
친권자로부터 증여를 받은 행위, 친권자와 미성년 자녀가 공동으로 경매신청을 한 경우 등도 이해상반행위에 해당하지 않는다.
(나) 신분상의 행위 : 민법 제921조는 신분상의 이해상반행위에도 적용된다.
(다) 소송행위 또는 비송행위 : 이해상반행위가 소송행위 또는 가사비송행위인 경우에는
민사소송법 제62조에 따른 신청사건으로 처리하고, 실체법상 법률행위인 경우에는 민법 제921조에 기한 가사비송사건으로 처리하는 것이 일반적이다.
이에 따라 서울가정법원의 실무는 친생자관계존부확인소송을 전제로 하여 특별대리인 선임신청을 하는 경우, 가사비송재판부가 아닌 본안사건의
수소법원(본안 소송 이전에는 신청재판부)에서 처리하고 있다.
(4) 일부의 이해상반
(가) 친권자 중 1인만이 이해상반되는 경우
① 다른 친권자가 단독으로 대리한다는 견해, ② 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 단독으로
대리한다는 견해, ③ 이해상반되는 친권자를 대신하여 특별대리인을 선임하되 그 특별대리인과 나머지 친권자가 공동으로 대리해야 한다는 견해(일본의
통설) 등이 있다. 현재 서울가정법원의 실무는 '친생자관계존부확인소송' 등에서 이해관계가 상반되지 아니하는 타방 친권자가 미성년자의
단독대리인으로 소송행위를 하는 것을 허용하여 ①의 입장에 따르는 한편, 이해상반의 실체법상 법률행위를 하려는 친권자가 민법 제921조에 의한
특별대리인선임청구를 하는 경우에는 ②의 입장에 따라 위 청구를 받아들이고 있다. 다만 후자의 경우 재판부가 직권으로 다른 찬권자를 절차에
참여시키거나(법 제37조, 규칙 제21조, 제22조) 다른 친권자의 인증진술서 등을 제출하도록 함으로써, 다른 친권자가 관
여할 수 있도록 하고 있다.
(나) 친권에 복종하는 수인의 자(子) 사이가 이해상반되는 경우
수인의 미성년 자녀를 위한 각각의 특별대리인을 선임하여야 한다는 견해와 친권자가 대리하는
임의의 자녀 1인을 제외한 나머지 자(子)에 대하여만 특별대리인을 선임한다는 견해가 있다. 실무상 전자의 견해에 따르는 경우가 많다.
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